Книга: Основы международного корпоративного налогообложения

10.16.4. Канада

10.16.4. Канада

Pr?vost Car Inc.

В данном деле был проанализирован один из самых актуальных и противоречивых вопросов о применении концепции бенефициарной собственности в международной холдинговой структуре к дивидендному потоку.

Шведский автоконцерн Volvo в лице дочернего подразделения по производству автобусов (Volvo Bussar A.B.) и английский производитель автобусов Henleys Group PLC (Henleys) в начале 1990-х решили расширить рынки присутствия в Северной Америке. Для этого они создали совместную холдинговую компанию для приобретения канадского производителя автобусов Pr?vost Car Inc., канадской корпорации, зарегистрированной в провинции Квебек (Quebec). Примечательно, что Квебек применяет гражданское (цивильное) право, в отличие других провинций Канады, применяющих общее право.

Канадский производитель был приобретен через нидерландскую холдинговую компанию Pr?vost Holding B.V., в которой у Volvo были 51 %, у Henleys – 49 %. Volvo не хотел помещать холдинг в Великобританию, а Henleys не хотел создавать шведскую компанию. Поэтому выбор пал на Нидерланды как нейтральную юрисдикцию для совместного холдинга. В решении также отмечен интересный факт: офис компании Arthur Andersen & Co. в Роттердаме в письменной консультации в 1995 г. рекомендовал акционерам обязательно расположить место эффективного управления и контроля компании в Нидерландах, чтобы избежать налоговых претензий со стороны Великобритании и Швеции, а также прочих проблем с международным налогообложением.

В 1996–2001 гг. канадская Pr?vost Car Inc. совершила 11 денежных траншей дивидендов на общую сумму 90 млн канадских долларов. По нидерландско-канадскому налоговому соглашению[1795] в Канаде применяется 5 %-й налог у источника на дивиденды. Нидерландский холдинг, в свою очередь, распределял все полученные дивиденды акционерам Volvo и Henleys согласно пропорции их участия и без удержания налогов по соответствующей директиве ЕС. Вместе с тем, если посмотреть в налоговые соглашения между Швецией и Канадой и между Великобританией и Канадой, то ставки налога на дивиденды у источника были менее благоприятны, чем по нидерландско-канадскому соглашению: 15 % (Канада – Швеция) и 10 % (Канада – Великобритания).

Компания Henleys более всего нуждалась в дивидендах ввиду неустойчивого финансового положения и необходимости оплаты банковских кредитов, взятых для приобретения канадской компании. В связи с этим в материалах дела присутствовали инструкции от Henleys в адрес совместного холдинга и канадской компании с просьбой распределять дивиденды так быстро, как это возможно. В документах присутствовали некоторые ошибки и административные неточности: так, в некоторых резолюциях акционеров Volvo и Henleys были обозначены как акционеры Pr?vost Car Inc. в Канаде вместо Pr?vost Holding B.V. Далее, между Volvo и Henleys существовало соглашение о совместном предприятии, которое предусматривало регулярное распределение не менее чем 80 % прибыли нидерландского холдинга в виде дивидендов акционерам, однако нидерландский холдинг не был стороной соглашения. Кроме того, согласно праву Нидерландов любые соглашения акционеров не могут ограничить полномочия директоров совместного предприятия (в данном случае нидерландский холдинг) по своему усмотрению принимать решения о распределении дивидендов и о сумме распределяемых дивидендов.

В 2000-м и в последующие годы канадская налоговая служба при проверке применения налогового соглашения сочла, что нидерландский холдинг не является бенефициарным собственником полученных из Канады дивидендов. Она утверждала, что реальные бенефициарные владельцы дивидендов – это Volvo и Henleys. Соответственно, служба выпустила налоговые требования в адрес Pr?vost Car Inc. о доначислении налога, применив при этом ставки налога у источника, предусмотренные по канадско-шведскому (15 %) и по канадско-британскому (10 %) налоговым соглашениям.

Суду предстояло выяснить, насколько нидерландская холдинговая компания была бенефициарным собственником дивидендов по смыслу ст. 10 налогового соглашения между Канадой и Нидерландами.

Дело рассматривалось в двух инстанциях, сначала в налоговом суде Онтарио[1796], а затем в Федеральном апелляционном суде[1797]. В обеих инстанциях выиграл налогоплательщик, а налоговые органы не стали подавать кассационную жалобу в Верховный суд.

Исследуя положения п. 2 ст. 10 налогового соглашения между Канадой и Нидерландами, суд отметил английский термин beneficial owner и французский термин le b?n?ficiaire effectif, используемые, соответственно, в английском и французском тексте соглашения. В версии соглашения на нидерландском языке для обозначения понятия используется термин uiteindelijk gerechtigde. Ни один из терминов не разъяснен в налоговом соглашении. При этом термин beneficial owner используется в законе о подоходном налоге Канады, однако во франкоязычной версии закона используется иной термин, нежели le b?n?ficiaire effectif.

Далее суд сослался на Комментарий к МК ОЭСР в нескольких редакциях (с 1977 по 2003 г.) в отношении значения бенефициарного собственника, процитировал п. 2 ст. 3 налогового соглашения, основное правило толкования терминов, не определенных в налоговых соглашениях. Суд отметил: «Когда Канада намеревается применять налог на доходы, то термин, не определенный в налоговом соглашении, должен иметь то значение, которое он имеет в законе [о подоходном налоге], предполагается, что он имеет такое значение в законе. <…> Концепция „бенефициарной собственности“ и „бенефициарного собственника“ не признается в гражданском праве Квебека или других странах – членах ОЭСР, применяющих гражданское право», а для унификации правоприменительной практики в Канаде к некоторым отношениям траста приравнивается понятие узуфрукта[1798]. Применяя п. 2 ст. 3, суд сказал, что «п. 2 ст. 3 налогового соглашения требует определить толкование „бенефициарного собственника“ по внутреннему праву»[1799].

Интересно также, что Pr?vost Car Inc. инициировала взаимосогласительную процедуру, чтобы определить значение термина «бенефициарный собственник», однако канадская и нидерландская налоговые службы так и не пришли к единому мнению. Налоговые органы Нидерландов направили канадским коллегам письменное мнение о том, что Pr?vost Holding B.V. была бенефициарным собственником (uiteindelijk gerechtigde) дивидендов по нидерландским налоговым правилам. Канадские налоговые органы на этом официально прекратили взаимосогласительную процедуру.

При рассмотрении дела в первой инстанции Pr?vost Car представила авторитетные мнения экспертов, чтобы объяснить значение терминов и понятий в нидерландском и канадском праве (провинция Квебек), а также в МК ОЭСР и в Комментарии к ней. Один из экспертов, Штефан ван Вегель сослался на нидерландское решение по делу Market Maker (Royal Dutch case), согласно которому бенефициарным собственником признается лицо, которое может «свободно распоряжаться полученными дивидендами»[1800]. Нидерландский эксперт в связи с этим заключил, что Pr?vost Holding B.V. – бенефициарный собственник дивидендов, поскольку у компании не было юридического или фактического обязательства кому-либо передать доход.

Следующий эксперт, нидерландский профессор финансового и банковского права Рогир Рас в своем заключении подтвердил, что дивидендная политика, утвержденная в акционерном соглашении, ни в какой форме не ограничивает полномочия совета директоров компании, что было бы нетипично в контексте права Нидерландов, однако влияние акционеров на дивидендную политику достаточно распространено. Представитель налоговых органов в ответ на это заявил, что дивидендная политика нидерландского холдинга не отличалась от политики всей корпоративной группы и фактически определялась акционерами – Volvo и Henleys, что вытекало из корпоративных резолюций.

Последним экспертом был швейцарский профессор Даниель Лютни, который долгое время работал в Министерстве финансов Швейцарии, а также был членом швейцарской делегации в ОЭСР, Комитета ОЭСР по налоговым вопросам и рабочей группы № 1 ОЭСР, занимающейся международным двойным налогообложением. Лютни сослался на отчет ОЭСР о кондуитных компаниях 1987 г., в котором признается, что «если основная функция компании-кондуита – владение активами или правами, этого самого по себе недостаточно для квалификации ее как агента или номинального держателя, хотя это может означать, что требуется дальнейшее исследование»[1801]. Профессор Лютни продолжил: «Не было ожидания того, что холдинговая компания является простым агентом или номинальным держателем для своих акционеров, таким образом, чтобы акционеры были бенефициарными собственниками доходов холдинговой компании. В действительности холдинговая компания – бенефициарный собственник выплаченных ей дивидендов, пока не имеется серьезных доказательств ухода от налогов или злоупотребления налоговым соглашением»[1802].

Следует сказать несколько слов об аргументах налоговых органов. Их анализ начался с текстового значения термина «бенефициарный собственник» и со ссылки на судебное дело Jodrey Estate в Верховном суде Канады, в котором бенефициарный собственник был определен как «реальный или настоящий собственник… тот, кто может осуществлять окончательные полномочия собственника в отношении имущества»[1803]. Опираясь на это определение, налоговые органы пришли к выводу, что термин обозначает лицо, которое «осуществляет обычные функции собственника (владение, использование, несение риска, контроль) и потому в конечном итоге получает выгоду от дохода»[1804].

Далее налоговые органы проанализировали значения терминов во французской и нидерландской версиях налогового соглашения между Канадой и Нидерландами. Так, они сделали важное утверждение о том, что французский термин b?n?ficiaire effectif означает лицо или группу лиц, которые фактически и полностью обладают выгодами или преимуществами. Более точное соответствие в английском языке – real beneficiary[1805], а не beneficial owner, поскольку слово beneficiary не должно пониматься в сугубо юридическом смысле. Смысл нидерландского термина uiteindelijk gerechtigde также не вполне соответствовал обычному значению английского термина beneficial owner. Точный перевод звучал бы так: «Тот, кто имеет окончательные правомочия» (he who is ultimately entitled). Ван Вегель в своей книге «The Improper Use of Tax Treaties» (на которую и ссылаются налоговые органы) также пишет, что термин uiteindelijk gerechtigde, возможно, употреблен во всех нидерландских налоговых соглашениях некорректно[1806]. Тем не менее, поскольку Нидерланды решили все-таки использовать именно такой перевод английского термина beneficial owner, значит, наверное, они имели в виду то его значение, которое делает акцент именно на конечных полномочиях, т. е. коннотацию «финальный», «окончательный». Как и во французском термине, в нидерландском нет ссылки на «владение». Такое понимание нидерландского термина подтверждает, по мнению налоговых органов, и постановление нидерландского Верховного суда по делу Market Maker, где бенефициарный собственник дивидендов определен как тот, кто может «свободно распоряжаться распределением»[1807].

Результат анализа налоговых органов заключался в том, что обычное значение терминов beneficial owner, b?n?ficiaire effectif и uiteindelijk gerechtigde в англоязычной, франкоязычной и нидерландской версиях налогового соглашения между Канадой и Нидерландами не предполагает, что этот термин употреблен исключительно в юридическом значении, но предполагает значение, отличное от строго юридического. Таким образом, общее значение всех трех терминов многоязычных текстов предполагает необходимость установить лицо, которое фактически и окончательно получает выгоду от дивидендов[1808]. В поддержку своего мнения налоговые органы также сослались на дело Indofood, уже рассмотренное нами.

Налоговый суд Онтарио тем не менее принял решение в пользу Pr?vost Car Inc., сделав при этом ряд утверждений, важных не только в контексте данного дела, но и для корпоративного налогового планирования в принципе.

То, что Henleys и Volvo упоминались в некоторых резолюциях как прямые акционеры, не считается критической ошибкой, поскольку протоколы заседаний могут содержать ошибки.

Саму концепцию бенефициарной собственности суд объяснил так: «В нашем понимании бенефициарный собственник дивидендов – это лицо, которое получает дивиденды в свое использование и владение и принимает на себя связанные с ними риск и контроль. Бенефициарный собственник дивидендов получает все признаки собственника. Вкратце, дивиденды предназначаются для выгоды самого собственника, а это лицо не несет обязательств по отношению к кому-либо в отношении того, как оно поступает с дивидендным доходом…»[1809].

Важно также, как суд Онтарио ответил на аргумент представителя налоговых органов о том, что настоящее значение термина «бенефициарный собственник» на всех трех языках обозначает лицо, имеющее «окончательные права собственности на имущество», ссылаясь на дело Jodrey Estate. Суд отметил, что в том деле Верховный суд Канады, используя термин «окончательный», не имел в виду необходимость снятия корпоративной вуали таким способом, чтобы акционеры корпорации стали бенефициарными собственниками ее активов, включая ее доходы. «Окончательно» обозначает получателя дивидендов – и их настоящего владельца; лицо, которое может поступить с ними, как заблагорассудится. Бенефициарный собственник имущества – это и есть его настоящий собственник. В случае агентирования, или мандата, или когда имущество записано на номинального владельца, нужно выяснить, от чьего лица действует агент или иное уполномоченное лицо или кому номинальный держатель предоставил в пользование свое имя[1810].

Однако самое важное утверждение суда – следующее: «Когда речь идет о корпоративных лицах, никто не может снимать корпоративную вуаль, если только корпорация не является кондуитом для другого лица и не имеет абсолютно никакой дискреции в отношении того, как использовать средства, которые проводятся через него в качестве кондуита, или если корпорация согласилась действовать в пользу другого лица и на основании его инструкций, не имея права действовать как-либо иначе, чем по инструкциям этого лица (например, фондовый брокер, зарегистрированный собственник акций, которыми он владеет в пользу клиентов). Но это не те отношения, которые сложились между PH BV и его акционерами»[1811].

О деле Indofood, на которое также ссылался представитель налоговых органов, суд отметил, что оно касалось применения принципа приоритета существа над формой, как этого требовал закон Индонезии, отчего возникают сомнения в универсальной применимости этого дела.

Судья Д. Рип постановил: нет доказательств того, что нидерландская холдинговая компания была простым кондуитом, действующим для сторон по совместному предприятию. Акционеры не имели полномочий предъявлять юридически обязательные требования к холдингу, если бы он отказался выплатить дивиденды. Дивиденды, полученные нидерландским холдингом от канадской дочерней компании, оставались в ее собственности как дивиденды до распределения ее собственным акционерам.

Налоговые органы обжаловали решение суда Онтарио в Федеральном апелляционном суде, который в 2009 г.[1812] подтвердил мнение нижестоящего суда. Судья Декари Блэйс сформулировал ряд самостоятельных выводов-утверждений, которые стоит отметить.

Во-первых, Федеральный апелляционный суд отметил общемировое распространение и популярность положений МК ОЭСР, достигнутое путем инкорпорации ее положений в большинство современных налоговых соглашений. Таким образом, Комментарий к МК ОЭСР стал общепринятым руководством по толкованию и применению двусторонних налоговых конвенций[1813]. Далее суд сказал, что этот вывод справедлив в отношении последующих редакций (изданий) Комментария к МК ОЭСР, когда они «представляют объективное толкование слов, используемых в МК, и не вступают в конфликт с Комментариями, которые существовали на момент, когда определенное налоговое соглашение вступило в силу, и в случае, разумеется, когда ни одна из сторон по налоговому соглашению не зарегистрировала возражение к тексту нового Комментария. К примеру, во вводной части к МК о налогах на доходы и капитал и Комментариях к ее статьям ОЭСР рекомендует странам-членам толковать их двусторонние международные налоговые соглашения в соответствии с Комментариями, которые могут быть „модифицированы время от времени“ (п. 3) и „в духе обновленных Комментариев“ (п. 33). Во вводной части далее говорится, в п. 35, что изменения в Комментарии нерелевантны в той части, „где положения… отличаются по существу от текста измененных статей“, и в п. 36, что „цель многих изменений – просто разъяснить, а не видоизменить значение статей или Комментариев“»[1814]. Далее судья Блэйс подтвердил свое намерение руководствоваться и отчетом ОЭСР о кондуитных компаниях, а также отметил, что положения Комментария относятся в равной степени и к тексту налогового соглашения на французском языке.

Судья подтвердил, что вывод нижестоящего суда о формулировке понятия «бенефициарный собственник» схватывает самую суть концепции, а еще более важно то, что определение соответствует тому, которое используется в вышеназванных документах ОЭСР.

Определение бенефициарного собственника, предложенное представителем налоговых органов («лицо, которое может фактически получать окончательную выгоду от дивиденда»), суд не поддержал. Апелляционный суд отметил: «Такое определение не появляется в документах ОЭСР, а само использование слова „может“ создает огромное число возможных ситуаций, что ставит под сомнение относительную степень определенности и стабильности, которую пытается достичь налоговое соглашение».

Далее суд сформулировал ряд коротких тезисов, позволяющих определить бенефициарного собственника дивидендов в рассматриваемом деле:

– отношения между Pr?vost Holding и ее акционерами не были агентскими, а также не давали мандат кому-либо и не помещали имущество в номинальное владение;

– корпоративная вуаль не может быть снята, поскольку Pr?vost Holding – не «кондуит для другого лица», не может рассматриваться как имеющая «абсолютно никакой дискреции касательно использования средств, помещенных ей в качестве кондуита» и не соглашалась «действовать в интересах другого лица по его инструкциям и без права делать что-либо иное»;

– не доказано, что Pr?vost Holding была кондуитом для Volvo и Henleys, заранее предопределенного движения денежных средств в адрес Volvo и Henleys не происходило;

– Pr?vost Holding была компанией, созданной по законодательству; она вела деловые операции и производила корпоративные действия в соответствии с нидерландским правом, по которому она создана;

– Pr?vost Holding не была стороной по акционерному соглашению;

– ни Henleys, ни Volvo не могли предпринять юридические действия против Pr?vost Holding за отказ следовать дивидендной политике, описанной в акционерном соглашении;

– документы об инкорпорации Pr?vost Holding не содержали обязательств по уплате дивидендов своим акционерам;

– при решении о выплате дивидендов Pr?vost Holding должна руководствоваться нидерландским правом;

– Pr?vost Holding была зарегистрированным владельцем акций Pr?vost, уплатила за акции денежные средства и владела ими от своего имени и в свою пользу; при распределении дивидендов по акциям дивиденды также являются собственностью Pr?vost Holding и могут быть доступны кредиторам, если таковые имелись бы, до тех пор пока совет директоров не объявил дивиденды и они не были одобрены акционерами.

Поэтому суд, не найдя ошибок в фактах или в толковании законодательных положений, подтвердил решение нижестоящего суда.

Решение по делу Pr?vost Car в определенной степени противоречит решению по делу Indofood. Так, канадские суды согласились с тем, что холдинговая компания может быть признана бенефициарным собственником полученных дивидендов, хотя у нее не было сотрудников и иных активов, помимо акций дочерней компании. Однако важное отличие дела Pr?vost Car от Indofood в том, что совет директоров Pr?vost Holding B.V. имел реальные полномочия и не имел юридических обязательств передавать дивиденды партнерам по совместному предприятию. Из этого следует, что определение бенефициарного собственника в холдинговых структурах (выплата дивидендов) и в структурах корпоративного внутригруппового финансирования может привести к противоположным результатам.

Также решение по делу Pr?vost Car в какой-то степени характеризует довольно узкое, сугубо юридическое толкование бенефициарной собственности. Вместе с тем, если затрагивать экономические характеристики Pr?vost Holding, то, несмотря на отсутствие сотрудников и офиса, нельзя отрицать понятную экономическую цель создания компании: корпоративное образование, объединяющее интересы двух участников совместного предприятия, приобретает актив в ходе сделки по покупке бизнеса. Создание совместных холдингов полностью соответствует международной экономической практике приобретения промышленных активов и управления ими, особенно если различные интересы акционеров могут быть разрешены только на основании соглашения акционеров. Данной экономической реальности не имелось в деле Indofood.

Из краткого сравнения дел Indofood и Pr?vost Car следует, что принципы, стоящие за бенефициарной собственностью, могут различаться в зависимости от типа экономической деятельности и функционального наполнения компаний. Так, бенефициарная собственность на дивиденды и проценты может определяться неодинаково, что мы увидели из судебных решений. Что отличает холдинговые функции в рамках МНК с точки зрения бенефициарной собственности? Мы увидели, что концепция бенефициарной собственности – это одна из форм антиуклонительных правил, характерных для МК ОЭСР и налоговых соглашений, заключенных на ее основе, и направленных против одной из самых распространенных форм неправомерного использования налоговых соглашений, т. е. «шопинга». Такие схемы вполне можно организовать с помощью холдинговых компаний, которые помещаются между страной нахождения капитала и страной инвестирования, с единственной или преобладающей целью получить налоговые преимущества, например в виде сниженной ставки налога у источника.

В рамках этой концепции злоупотребления не допускаются путем отказа в предоставлении льгот лицам, которые могут быть резидентами договаривающихся государств, но не являются бенефициарными собственниками доходов (для холдинговой компании речь идет о дивидендах). Определение бенефициарной собственности на дивиденды – итог комплексного анализа всех фактов и обстоятельств каждой отдельной ситуации, и невозможно выработать единые правила, подходящие всегда. Когда налоговые органы могут «просмотреть насквозь» холдинговую компанию, сказав, что на самом деле, в сущности, не она сама, а ее акционеры или бенефициары определяют экономическую судьбу дивидендов, тем самым определив и их бенефициарного собственника?

У международных корпораций может быть немало вполне обоснованных коммерческих и юридических причин, не связанных с налогообложением, чтобы использовать зарубежные холдинговые компании. Но даже если налоговые соображения не основные или не преобладающие, это не означает, что они не должны играть роль при выборе варианта или способа инвестирования, поскольку они всегда будут влиять на эффективную ставку налогообложения компании или группы компаний.

Как же совместить концепцию бенефициарной собственности и устоявшиеся принципы построения холдинговых структур крупных корпораций так, чтобы МНК могла максимально снизить налоговые риски? Ведь с экономической точки зрения промежуточная холдинговая компания – не более чем кондуит между компанией, распределяющей дивиденды, и собственно акционерами холдинговой компании, которые при ее отсутствии не имели бы права на налоговые льготы. Заметим, что канадский суд в деле Pr?vost Car уделил наибольшее внимание именно юридическим аспектам работы холдинговой компании, независимости ее управленческих органов, их полномочий по выплате дивидендов, юридическим обязательствам по выплате дивидендов и т. п. Таким образом, применить доктрину снятия корпоративной вуали в случае с такой компанией невозможно. Так кто же тогда бенефициарный владелец дивидендов? В Pr?vost Car был дан следующий ответ: холдинговая компания, поскольку налоговые органы не смогли доказать обратное.

Velcro Canada

Налоговый суд Канады 24 февраля 2012 г. принял постановление по делу Velcro Canada Inc. v. The Queen[1815], которое на данный момент считается ведущим канадским прецедентом касательно бенефициарной собственности в контексте выплат роялти по сублицензионному договору. В деле суд постановил, что нидерландская промежуточная компания (сублицензиар, получающий роялти от канадской компании – лицензиата) считается бенефициарным собственником роялти, полученных по сублицензии, для целей налогового соглашения между Канадой и Нидерландами. Интересно, что сторона защиты и суд ссылались на ранее принятое решение по делу Pr?vost Car. Налоговые органы утверждали, что нидерландская компания не может считаться бенефициарным собственником из-за сублицензионного характера правоотношений, однако суд постановил, что даже такая компания в отношении полученных роялти обладает признаками бенефициарного собственника: правами «использования, обладания, риска и контроля». Нидерландская компания не была агентом, номинальным держателем или кондуитом, в связи с чем снятие корпоративной вуали в ее отношении считается необоснованным, пока компания является кондуитной и без какой-либо дискреции в отношении использования и применения средств. Это решение очень важно для налогоплательщиков, поскольку оно разъясняет, какие обстоятельства позволят избежать квалификации компании в качестве кондуита и применить налоговое соглашение.

Факты дела были следующие. Канадская группа компаний Velcro Canada Inc. (VCI) с 1980-х гг. производила держатели и запорные устройства под брендом Velcro. Товары выпускались на основании лицензионного договора от 1987 г., заключенного с правообладателем – нидерландской Velcro Industries B.V. (VI BV). Объектом сублицензии были товарные знаки, патенты, копирайты и иные объекты интеллектуальной собственности, включая ноу-хау, за которое канадская компания VCI регулярно выплачивала роялти. На основании договора об избежании двойного налогообложения с Нидерландами от 27 мая 1986 г. VCI удерживала налог по ставке 10 % в период до 1998 г., а далее – с полным освобождением от налога у источника в Канаде ввиду изменений 1997 г., которые освобождали патентные роялти от налога у источника (при условии, что их получатель – бенефициарный собственник). С 1987 г. и до конца 1995 г. ни у кого не возникало сомнений, что нидерландская VI BV – бенефициарный собственник роялти, поскольку она владела соответствующей интеллектуальной собственностью. Однако позже, после реструктуризации, VI BV перенесла свое налоговое резидентство на Нидерландские Антильские острова – в юрисдикцию, на которую не распространяется налоговое соглашение между Канадой и Нидерландами. Такое перемещение VI BV означало, что она теряет право применить указанное выше налоговое соглашение, однако план реорганизации также предполагал создание новой компании в Нидерландах – Velcro Holdings BV (VH BV), которой в порядке цессии были переданы все права по первоначальной лицензии с VCI. Это фактически превращало лицензию от VI BV в пользу VCI в сублицензию от VHBV в пользу VCI. В итоговой структуре VI BV оставалась правообладателем всех объектов интеллектуальной собственности и предоставила лицензию VH BV, которая, в свою очередь, предоставила сублицензию VCI. Соответственно, VH BV по условиям лицензионного соглашения была обязана уплатить роялти по основному лицензионному договору в течение 30 дней с получения сублицензионных платежей от VCI в сумме, равной проценту от «нетто-продаж» продукции, произведенной по лицензии (фактически эта сумма равнялась примерно 90 % полученных платежей).

Позиция налоговых органов заключалась в том, что VCI с 1995 г., после реструктуризации, не должна была применять освобождение, предоставленное п. 3 ст. 12 налогового соглашения, поскольку VH BV не должна признаваться бенефициарным собственником роялти. Налоговые органы начислили налог у источника в размере 25 %. По их мнению, VH BV должна считаться агентом, номинальным держателем или кондуитом в отношении роялти, полученных по сублицензии, поскольку она не владеет объектами интеллектуальной собственности и имеет обязательство выплачивать 90 % полученных средств в качестве платежа по основной лицензии в адрес VH BV, которая, по мнению налоговых органов, и была бенефициарным собственником выплачиваемых VCI доходов в 1996–2004 гг.

Налогоплательщик же утверждал, что полученные по сублицензии роялти находились в полном распоряжении директоров VH BV, поскольку эти денежные средства смешивались с прочими средствами компании и направлялись в рамках обычного кассового плана на прочие расходы компании, на инвестиции и на оплату обязательств, в том числе и по основной лицензии. Следовательно, компания не может считаться кондуитом, поэтому положения налогового соглашения должны применяться.

Суд, исследуя квалификационные характеристики VH BV как бенефициарного собственника, обратился к анализу, сделанному судом в деле Pr?vost Car, где судья Рип определил бенефициарного собственника как лицо, которое получает доход для себя, для собственного использования и обладания, принимает риски и контролирует доход. Судья Росситер, который рассматривал дело Velcro, выделил четыре признака наличия бенефициарной собственности, вытекающих из дела Pr?vost Car: а) владение (обладание), б) право использования, в) несение риска и г) контроль. Судья также сказал, что не имеется права снимать корпоративную вуаль, кроме случаев полного отсутствия у компании дискреции по отношению к использованию и применению средств (unless the corporation has «absolutely no discretion» with regard to the use and application of the funds). Судья Росситер заключил, что VH BV соответствует всем четырем признакам бенефициарной собственности, вытекающим из научной теории. Суд предоставил следующее объяснение:

– VHBV обладала юридическими правами получать роялти от VCI, а не VI BV;

– средства зачислялись на банковский счет, открытый VH BV, которым она могла неограниченно распоряжаться;

– эти средства смешивались с другими денежными средствами (например, с процентами по выданным займам) на банковских счетах и не держались на отдельном счете;

– после получения средств VH BV конвертировала канадские доллары в доллары США для оплаты задолженности перед VI BV, при этом подвергая себя валютному риску;

– когда средства находились на счетах VH BV, на остаток средств начислялись проценты;

– VH BV не получала инструкций о том, как распорядиться средствами;

– заранее определенного движения денежных средств («predetemined» flow of funds) не происходило;

– сумма платежей роялти, полученных от VCI, отличалась от денежного обязательства в адрес VI BV.

Тот факт, что полученные роялти смешивались с прочими средствами на счетах VH BV, стал серьезным доводом в пользу налогоплательщика, поскольку, по мнению суда, это дало VH BV необходимую дискрецию в отношении использования полученных средств так, как она сочтет нужным, например на выдачу займов, на инвестирование или на выполнение своих обязательств. Средства отражались на балансе VH BV как собственные, доступные для погашения задолженности перед кредиторами, без приоритета по отношению к VI BV. Что еще характерно, обязательство по выплате 90 % от полученного дохода выполнялось за счет иных денежных средств, а не строго средств, полученных от VCI: средства не перенаправлялись в адрес VI BV автоматически.

Судья также отметил, что VH BV не может считаться агентом или номинальным держателем, поскольку компания не могла связывать VB BV своими действиями; также не может считаться номинальным держателем, поскольку в указанных отношениях VH BV выступала от своего имени и за свой счет. Наконец, VH BV не может считаться и кондуитом, поскольку, судя по Комментарию к МК ОЭСР, признак кондуита – узкие права (narrow powers) распоряжения полученным доходом, а у компании были неограниченные полномочия по распоряжению 10 % полученных средств, а также некоторые полномочия (some discretion) в отношении всей суммы дохода. Этого, по мнению суда, хватило, чтобы признать компанию бенефициарным собственником. Согласно же делу Pr?vost Car дискреция должна «полностью отсутствовать», чтобы компания считалась кондуитом и корпоративная вуаль могла быть снята.

Значение данного судебного решения, по мнению автора, чрезвычайного важно для анализа аналогичных ситуаций в рамках международных сублицензионных структур. Хотя понятно, что решение Velcro имеет ограниченную прецедентную ценность вне стран общего права, тем не менее оно предоставляет исследователю ценный материал и «дорожную карту» для составления правовой позиции и для должного структурирования аналогичных сделок.

Решение также ставит точку в анализе подхода канадских судов при толковании вопроса о бенефициарной собственности в отношении роялти. Так, если резидент договаривающегося государства, получающий доход из Канады, имеет договорное обязательство выплатить доход третьему лицу в связи с возникновением канадского дохода из источника, то такое обязательство не приравнивается к автоматической передаче средств, в результате которого, подобно ситуации в деле Indofood, получающий доход резидент другого государства может считаться кондуитной компанией. Более того, компания-посредник в рамках зеркальных договорных отношений необязательно должна иметь неограниченную дискрецию в плане дальнейшей судьбы полученных денежных средств – ограниченной дискреции может вполне хватить для статуса бенефициарного собственника. Далее, как было сказано в деле Pr?vost Car, ни канадское внутреннее законодательство, ни правительство Канады не заняли какой-либо особой позиции в отношении международных промежуточных компаний, расположенных в странах – партнерах по налоговым соглашениям: такая позиция могла бы быть выражена, например, в форме возражений к тексту МК ОЭСР или замечаний к тексту Комментария к МК ОЭСР.

Тем не менее налогоплательщикам стоит осторожно применять данное решение к прочим сублицензионным структурам. Во-первых, не во всех таких структурах компания-сублицензиар сохраняет в распоряжении 10 % платежей, иногда в адрес лицензиара перенаправляется почти весь полученный доход. Кроме того, компания-посредник в рассматриваемом деле получала также и доходы от прочей деятельности, например проценты по выданным займам. Компаниям, чья единственная функция – сублицензирование, защитить свою позицию будет намного сложнее.

В любом случае само наличие других активов и доходов, похоже, сыграло решающую роль в победе налогоплательщика, хотя в суде не обсуждался вопрос о значимости размера прочих активов и доходов по отношению к оспариваемому налоговыми органами платежу. Важным аргументом было и различие между полученными и выплаченными средствами с точки зрения и суммы, и валюты. Хотя права VH BV в отношении полученных по сублицензии роялти были производными от прав основного правообладателя – VH BV, это естественное следствие сублицензионных, субарендных или иных аналогичных отношений. Такие отношения в силу закона не могут быть приравнены к агентским или отношениям доверителя и номинального держателя. Термин же «кондуит», введенный в профессиональную терминологию публикациями Комитета ОЭСР по налоговым вопросам, не имеет точного определения, однако подразумевает, что средства получаются и переводятся автоматически, чего явно не происходило в деле Velcro.

На практике дело Velcro может дать хорошую иллюстрацию тем, кто профессионально занимается международным налоговым планированием и структурированием. Так, во-первых, холдинговая компания, вовлеченная в сублицензионную деятельность в рамках группы компаний, должна иметь также и другие активы, и доходы. Она должна иметь банковский счет, который находится в полном распоряжении ее директоров, куда зачисляются все полученные ею доходы и откуда финансируются расходы. Чем больше спред, зарабатываемый компанией на операциях сублицензии, тем лучше для признания ее бенефициарным собственником.

Вместе с тем данное судебное решение вызвало неоднозначные комментарии в профессиональном и научном сообществах. Так, канадский профессор Брайан Арнольд заключил, что решение «безусловно неверное» и делает концепцию бенефициарной собственности совершенно бессмысленной»[1816].

Оглавление книги