Книга: Основы международного корпоративного налогообложения

10.16.3. Великобритания

10.16.3. Великобритания

Indofood

Толкование термина «бенефициарный собственник» исходя из международного фискального смысла было впервые озвучено в самом известном и резонансном прецеденте, касающемся концепции бенефициарной собственности, – деле Indofood International Finance Ltd. v. JP Morgan Chase Bank[1784], которое рассмотрел в 2007 г. Апелляционный суд (Court of Appeal – Civil Division) Великобритании. Суд должен был решить вопрос о возможной интерпретации термина индонезийским судом в гипотетической ситуации, в которой нидерландская компания была помещена в структуре выпуска облигаций между кредиторами (держателями нот) и окончательным заемщиком в Индонезии. Суд счел, что контрактное взаимоотношение, в рамках которого оперировала компания, даже без агентских отношений фактически исключало возможность получать выгоду от дохода (deprive it of «the full privilege to directly benefit from the income»), а значит, такая компания не может считаться бенефициарным собственником.

Дело Indofood знаменательно тем, что концепция бенефициарного собственника рассматривалась не по результатам отказа в применении льготы по налоговому соглашению какому-либо налогоплательщику в результате налоговой проверки, а в рамках гражданско-правового иска между двумя сторонами по комплексной финансовой транзакции. Соответственно, налоговые органы ни одной страны не участвовали в деле. Дело рассматривал суд Великобритании, поскольку выпуск нот регулировало право Великобритании, но существо дела касалось не налогового законодательства конкретной страны, а возможной (теоретической) интерпретации налогового соглашения между Нидерландами и Индонезией со стороны Индонезии.

Обстоятельства дела были таковы. В 2002 г. индонезийская материнская компания Indofood создала дочернюю компанию на острове Маврикий для выпуска долговых нот (loan notes) широкому кругу инвесторов, находящихся в различных странах. Организовал выпуск нот банк J.P. Morgan Chase Bank N.A. Эти ноты были гарантированы материнской компанией. Маврикийская компания, получив средства от размещения нот, выдала на всю сумму средств заем в адрес материнской компании, которая уплачивала «дочке» проценты, а та, в свою очередь, перечисляла проценты держателям нот. Смысл схемы состоял в использовании благоприятной 10 %-й ставки на выплату процентов в Индонезии по действовавшему в то время налоговому соглашению между Маврикием и Индонезией, поскольку внутреннее законодательство Индонезии предусматривало налоговую ставку в 20 %.

В договорах займа и условиях выпуска нот содержалось условие о возможности досрочного прекращения выпуска нот и возврата средств при возникновении неблагоприятных изменений в налоговом законодательстве или политике налоговых соглашений, в результате чего ставка налога у источника увеличилась бы с существующих 10 %. Дополнительным условием, однако, было обязательство Indofood применить разумные усилия для избежания последствий такого налогообложения. То есть с юридической точки зрения расторжение нот было бы правомерным, если бы Indofood доказала невозможность попыток избежать налогообложения с разумной точки зрения. Именно это и предстояло выяснить английскому суду.

Далее события развивались так. В июне 2004 г. правительство Индонезии объявило о намерении расторгнуть налоговое соглашение с Маврикием с 2005 г., в результате чего налог у источника вырос бы до 20 %. Возник вопрос, имеет ли право материнская компания в Индонезии прекратить программу выпуска нот в результате неблагоприятных налоговых изменений. Одновременно с этим состояние международных финансовых рынков позволяло Indofood с выгодой для себя погасить ноты как можно скорее. Соответственно, узнав о планах Индонезии расторгнуть международное налоговое соглашение, Indofood официально уведомила J.P. Morgan Chase Bank N.A. о намерении досрочного прекращения выпуска нот на основе вышеуказанных юридических положений. J.P. Morgan Chase Bank N.A. отклонил предложение Indofood, поскольку оно не соответствовало интересам его клиентов – держателей нот, и заявил, что Indofood не выполнила условия договора и не произвела всех доступных усилий для избежания налогообложения у источника, превышающего 10 %. Соответственно, суд должен был решить спор о том, возможно ли досрочное погашение займа.

Indofood должна была доказать невозможность ухода от дополнительного налога. В ходе слушаний J.P. Morgan Chase Bank N.A. изложил свой взгляд на то, как Indofood могла бы избежать налогообложения, в качестве встречных доказательств. Банк представил структуру финансирования, в которой, по его мнению, такого налогообложения не возникло бы. В новой схеме создавалась нидерландская компания специального назначения (Special Purpose Vehicle, SPV), которая получала бы проценты от Indofood и далее направляла бы средства компании на Маврикий. Банк утверждал, что согласно ст. 11 налогового соглашения между Индонезией и Нидерландами ставка налога останется равной 10 %. Легко предположить, что Indofood протестовала против такой структуры, утверждая, что положения ст. 11 применяться не будут, поскольку нидерландская компания не станет считаться бенефициарным собственником, а следовательно, и не получит права на 10 %-ю налоговую ставку. Таким образом, Высокому суду Лондона предстояло выяснить, была ли нидерландская компания в этой гипотетической структуре бенефициарным собственником процентов. То есть суду понадобилось принять решение на основе анализа вероятностей того, как именно индонезийский суд истолковал бы концепцию бенефициарного собственника по нидерландско-индонезийскому налоговому соглашению. В принципе, аналогичное утверждение можно было бы сделать и в отношении маврикийской компании, сказав, что она не является бенефициарным собственником полученных процентов согласно (расторгнутому) налоговому соглашению между Индонезией и Маврикием.

Суд первой инстанции – Высокий суд Лондона (The High Court, Chancery Division) – решил, что нидерландская компания (SPV) могла бы считаться бенефициарным собственником, поскольку она не является агентом, номинальным держателем или администратором в отношении полученных от заемщика процентов. Компания выступает в качестве кредитора, а поэтому она имела бы полный титул (full title) для признания ее бенефициарным собственником. Таким образом, суд первой инстанции сосредоточился исключительно на юридических характеристиках права собственности на денежные средства. Поскольку нидерландская SPV получила доход в качестве собственных средств, а не как агент и уплатила также собственные средства, то она и была признана их собственником. В решении первой инстанции судья Эванс Ломб сказал: «Ясно, что NewCo, как и эмитент, не является агентом или номинальным держателем в отношении какой-либо стороны, поэтому, выступая не в качестве вида трасти или фидуциарного агента, имеет полномочия распоряжаться полученными процентами тогда, когда пожелает, хотя и будет связана договорным обязательством по отношению к эмитенту по направлению полученного платежа в погашение указанных обязательств»[1785].

Далее Indofood подала апелляционную жалобу в Верховный суд (Supreme Court of Judicature, Court of Appeal, Civil Division), который отменил решение суда первой инстанции. В своем решении[1786] апелляционный суд выдвинул следующие тезисы:

– Принимая решение о бенефициарной собственности, недостаточно выяснить только одно: является ли компания агентом или номинальным держателем.

– Термин «бенефициарный собственник» должен иметь международное фискальное значение, смысл которого не происходит из норм внутреннего права какого-либо из государств.

– Как следует из различных комментариев, качества бенефициарного собственника несовместимы с формальными признаками собственности, при которой у владельца нет полномочий обладать полученным доходом. Такой формальный собственник не может быть бенефициарным собственником.

– В предложенной банком структуре финансирования у новой нидерландской компании будет отсутствовать спред между полученными и выплаченными процентами. Более того, она будет обязана перечислять проценты на следующий день после их получения, а потому полномочия по распоряжению этими средствами у нее будут настолько минимальными, что она не сможет считаться бенефициарным собственником дохода.

Судья апелляционного суда сэр Эндрю Моритт также отметил обязательные условия, по которым любая новая дочерняя компания должна была бы незамедлительно перечислить полученные от материнской компании проценты держателям нот[1787]. Так, одним из них была невозможность дочерней компании найти любой другой источник средств для оплаты держателям нот.

Апелляционный суд также принял во внимание циркуляр налоговых органов Индонезии, в котором они приводят свое толкование концепции бенефициарной собственности, Комментария к МК ОЭСР и ООН, а также книги профессора Филипа Бейкера[1788].

Суд, ссылаясь на эти материалы, отметил: «Тот факт, что ни эмитент, ни NewCo не являются и не собирались становиться трасти, агентом или номинальным держателем для держателей нот либо для кого-либо еще в отношении процентов, полученных от гарантирующей материнской компании, не является сам по себе решающим. То же самое относится и к отсутствию правомочий держателей нот в отношении залога прав требования уплаты процентов от гарантирующей материнской компании. Соответствующие выдержки из Комментария ОЭСР и из объяснений профессора Бейкера показывают, что термин „бенефициарный собственник“ должен иметь „международное фискальное значение“, не вытекающее из внутреннего права какой-либо страны. Как это следует из представленных материалов и комментариев, концепция бенефициарной собственности несовместима с понятием формального собственника, который не имеет полные привилегии получать прямую выгоду от дохода. <…> Юридическая, коммерческая и практическая структура выпуска долговых нот несовместима с той концепцией, что эмитент или NewCo, помещенная вместо него, могли бы обладать такой привилегией[1789]. <…>

Но значение, придаваемое фразе „бенефициарный собственник“, не должно попросту ограничиваться техническим и юридическим подходами. Необходимо рассматривать существо дела. Как с коммерческой, так и с практической точек зрения существующая дочерняя компания уже должна, а NewCo – будет должна выплатить основному платежному агенту все, что она получит от платежного гаранта… С практической точки зрения невозможно представить обстоятельство, при котором либо эмитент либо NewCo смогли бы получить „прямую выгоду“ от процентов, выплачиваемых платежному гаранту, кроме как для того, чтобы погасить обязательство в адрес агента или эмитента. Такое исключение вряд ли может быть описано как „полная привилегия“, необходимая для квалификации в качестве бенефициарного собственника, скорее позиция эмитента и новой компании приравнивается к роли „администратора дохода“»[1790].

Эти утверждения и составляют основу для вердикта апелляционного суда, отличного от решения суда первой инстанции. Апелляционный суд не оспаривал то, что нидерландская компания – юридический собственник полученных средств, он также не утверждал, что компания помещена между Маврикием и Индонезией неправомерно. Вывод суда сводится к тому, что вставление нидерландской компании не имеет экономического и коммерческого смысла. Не вдаваясь в анализ слов «получать прямую выгоду от дохода» (directly benefit from income), можно легко увидеть, что именно понимает под ними апелляционный суд. Так, для применения теста бенефициарной собственности нет разницы между такими лицами, как агент, номинальный держатель и SPV, помещенная между лицом, которое генерирует процентный доход, и лицом, которое на самом деле имеет право его получить (следовательно, единственная функция SPV – направление (channeling) дохода). Существенно то, имеет ли промежуточная компания какие-либо экономические функции в отношении полученного дохода – либо она просто управляет им.

В итоге суд принял обоснованное решение, что налоговые органы Индонезии, применяя логику суда, были бы правомочны отказать в применении льгот по налоговому соглашению между Индонезией и Нидерландами.

Налоговая служба Великобритании[1791] сразу же взяла на вооружение решение апелляционного суда, которое утверждает специальное значение термина «бенефициарный собственник» в качестве общего понятия, не привязанного к контексту рассматриваемого дела, т. е. рассмотрения индонезийского налогового соглашения в свете теоретического поведения индонезийских налоговых органов, либо к позиции, изложенной в ранее описанном индонезийском налоговом циркуляре.

Дело Indofood важно по следующим причинам.

Во-первых, суд впервые в международной практике сформулировал позицию о том, что термин «бенефициарный собственник» имеет международное фискальное значение. Как писал вскоре после судебного решения Филип Бейкер, если «аплодировать какому-либо из утверждений решения апелляционного суда, так это тому, что термин „бенефициарный собственник“ должен иметь не значение по законодательству Великобритании, но „международное фискальное значение“. Это следует понимать таким образом, что его значение должно быть одинаковым во всех странах, а не варьироваться от одной страны к другой»[1792]. Вместе с тем Филип Бейкер задает вопрос, как же определить значение термина. В связи с этим у решения есть, по его мнению, положительный и отрицательный аспекты. Положительный аспект заключается в том, что суд сослался на Комментарий к МК ОЭСР и определил, что «международное фискальное значение» должно пониматься в соответствии с ним. Отрицательный аспект состоит в цитировании индонезийского циркуляра, касающегося бенефициарного собственника, а именно положения о необходимости иметь «полную привилегию по получению прямых выгод от дохода» (the full privilege to directly benefit from the income). По мнению Бейкера, эта ссылка не добавляет смысла к пониманию значения термина, что и вызвало его критику судебного решения в этой части.

Во-вторых, если понятие «бенефициарный собственник» имеет хоть какое-то значение, то оно, согласно Бейкеру, очевидным образом исключало лицо-посредника, не имеющего никакой функции, кроме как получить и выплатить одинаковую сумму дохода. На практике это означает (что показала суматоха в лондонском Сити некоторое время после решения суда), что исключительно кондуитные структуры зеркального финансирования не могут пройти тест бенефициарной собственности[1793].

В-третьих, рассуждает Бейкер, это вопрос о масштабе влияния дела Indofood на толкование термина «бенефициарный собственник» – и в затронутых решением странах, и в Великобритании, и в международном масштабе. Бейкер делает вывод о том, что значение самого решения будет ограничено разве что Индонезией. Однако, по мнению Бейкера, поскольку суд установил международно принятое значение бенефициарного собственника, то нет никаких причин, по которым аналогичное значение не было бы применено к аналогичным фактам и обстоятельствам в Великобритании или любой другой стране[1794].

Так или иначе, дело Indofood остается важнейшим прецедентом, затрагивающим саму суть концепции бенефициарной собственности. Примечательно, что первая и вторая инстанции английского суда предложили противоположные варианты толкования данной концепции, причем ни одна из инстанций не согласилась с тем, что значение должно определяться по внутреннему законодательству. Самое главное, что необходимо вынести из решения апелляционного суда: концепция бенефициарной собственности в большей степени представляет собой разновидность доктрины приоритета содержания над формой, чем набор формально юридических тестов. Следуя логике апелляционного суда, ключевую роль при определении бенефициарной собственности для применения международных соглашений должны играть факторы, свидетельствующие об экономических правах и функциях по распоряжению доходом, а не формально юридический титул на доходы.

Оглавление книги