Книга: Основы международного корпоративного налогообложения

8.4.7. Нормы о «недостаточной капитализации»

8.4.7. Нормы о «недостаточной капитализации»

В данной категории правил наиболее важны правила, противодействующие необоснованно высоким вычетам затрат и расходов на выплаты в адрес взаимозависимых сторон. В рамках МНК шире всего распространились выплаты процентов по внутригрупповой задолженности и иные аналогичные платежи, например за выдачу гарантий и поручительств. В профессиональной лексике налоговых консультантов эти правила получили название «правила недостаточной капитализации».

Недостаточная, или тонкая капитализация (thin capitalization) – одна из самых дискуссионных областей в современном международном налогообложении. Корни проблемы лежат в механизмах внутригруппового финансирования МНК: дочерние компании финансируются в форме преимущественно процентного долгового, а не собственного капитала посредством взносов в уставный капитал компании[1390]. Широко известно, что проценты подлежат налоговому вычету при исчислении налоговой базы, в то время как дивиденды – нет. Кроме того, при выплате процентов нерезиденту налоговые соглашения часто снижают ставку налогообложения у источника до нуля или в любом случае до ставки, равной той, что обычно применяют к дивидендам, либо меньше.

Результатом такого внутригруппового финансирования может стать значительная эрозия налоговой базы (base erosion) дочерней компании, поскольку при исчислении базы проценты вычитаются. Не стоит забывать и о другой стороне: те же самые проценты подлежат налогообложению у компании-кредитора, выдавшей заем. Это может быть и сама материнская компания, и любая другая дочерняя компания группы. Тем не менее налоговая позиция каждой из таких компаний группы может значительно отличаться от налоговой позиции дочерней компании, т. е. быть существенно ниже. Причины, к примеру, такие: менее высокая (если не нулевая) налоговая ставка на полученный процентный доход в стране компании-кредитора; невозмещенные налоговые убытки; невозмещенные налоговые зачеты; компания-кредитор принадлежит к консолидированной группе налогоплательщиков, в результате чего ее прибыль уменьшается на убытки прочих компаний группы и т. д. В любом случае такой способ налогового планирования имеет смысл, только если налоговая экономия в форме вычета процентов из налоговой базы дочерней компании окажется выше, чем налоговые потери от включения тех же процентов в налоговую базу компании-кредитора.

Проценты, уплачиваемые дочерней компанией, могут также облагаться налогом у источника. Однако и он может быть снижен или устранен на основании ст. 11 налогового соглашения. При этом ст. 11 МК ОЭСР не предусматривает отмены ограничения налога у источника на «повышенные» проценты, если они выплачиваются в отношении чрезмерной задолженности: такие корректировки допустимы только на основании ст. 9 МК ОЭСР.

Для сравнения, если бы дочерняя компания финансировалась путем взносов в капитал, то репатриация прибыли происходила бы в форме дивидендов, а не процентов. В этом случае денежный поток не вычитается для налогообложения у дочерней компании, а выплачиваемые дивиденды почти всегда облагаются налогом у источника, в отличие от процентов, которые по МК ОЭСР и значительному числу налоговых соглашений не облагаются у источника.

В связи с этим возникает вопрос, насколько адекватным может быть размер долгового финансирования, который бы соответствовал принципу «вытянутой руки»? Налогоплательщикам и налоговым органам необходимы четкие нормы и руководящие принципы, на основании которых дочерние компании МНК могли бы точно определить допустимый уровень заемного финансирования, исходя из условий, на которых займы были бы предоставлены независимыми компаниями, и с учетом прочих обязательств.

Смысл правил недостаточной капитализации в том, что проценты, уплачиваемые дочерними компаниями в адрес аффилированных иностранных лиц, сверх суммы процентов, которые признавались бы рыночными, не должны подлежать налоговому вычету, а сами проценты, выплачиваемые сверх допустимой величины, должны квалифицироваться как дивиденды и облагаться налогом у источника.

Один из аспектов применения правил недостаточной капитализации – их соотношение с нормами двусторонних конвенций о применимых ставках налогов у источника на дивиденды и проценты, а также возможный конфликт с принципом недискриминации. Однако это скорее применимо лишь к тем ситуациям, когда правила недостаточной капитализации используются дискриминационно по отношению к дочерним компаниям нерезидентов по сравнению с аналогичными компаниями, принадлежащими резидентам, и только когда такие правила не соответствуют принципу «вытянутой руки»[1391]. Иными словами, если заем предоставлен на нерыночных условиях, то принцип недискриминации не защищает от применения правил недостаточной капитализации в соответствии с нормами ОЭСР. Причем под нерыночными условиями могут пониматься не только процентные ставки, но и сумма самого займа (имеется в виду соотношение долга и капитала компании). Определение порога, за которым размер займа становится нерыночным, – один из самых проблематичных аспектов правил недостаточной капитализации.

Комитет ОЭСР по налоговым вопросам еще в 1986 г. выпустил специальный отчет, посвященный недостаточной капитализации, в котором детально описывается проблема и различные подходы, которые применяют государства для недопущения подобной практики[1392]. Эти подходы в целом основаны на применении одной из двух фундаментальных концепций: 1) общих правил о противодействии налоговых злоупотреблений, или норм, являющихся частью законодательства о трансфертном ценообразовании и основанных на принципе сопоставимых цен, и 2) норм, применяющих фиксированные числовые коэффициенты, например соотношения долга к капиталу (fixed ratio approach). Первая категория правил требует детального анализа всех фактов и обстоятельств каждого случая для определения реального финансирования, будь то долг или капитал. Такой анализ производится с использованием критериев, выработанных административной или судебной практикой. Второй подход предполагает исчисление допустимого значения показателя, к примеру соотношения долга к капиталу, при котором долг не переквалифицируется в капитал. При превышении предусмотренного законом коэффициента проценты, относящиеся к «избыточной» части долга, могут быть переквалифицированы в дивиденды.

Государства, которые сталкиваются с проблемой избыточного финансирования дочерних компаний, входящих в группы МНК, создают различные механизмы противодействия такой практике. Некоторые страны применяют ограничения только к трансграничным процентам, создавая проблему применения правил недискриминации, другие применяют их также к выплатам процентов внутри страны. Действие таких правил ограничивает налоговый вычет процентов и переквалифицирует их в дивиденды, что приводит к применению налога у источника, но одновременно создает вопрос о несоответствии характера дохода в стране источника и стране резидентства, что может привести к двойному налогообложению.

Распространены три основных подхода для ограничения излишней капитализации, но все они тем или иным образом ограничивают налоговый вычет процентов по той части корпоративной задолженности, которая превышает допустимую величину. Различие между этими подходами состоит в способах исчисления величины излишней задолженности (excessive debt).

Первый подход предусматривает применение фиксированных коэффициентов, согласно которым вычисляется допустимое соотношение долга и капитала. Самый распространенный метод определения порогового значения – «фикс рацио». В законодательстве устанавливается максимально допустимое отношение долга к капиталу компании, еще известное как коэффициент долга к капиталу (debt-to-equity ratio). В странах встречаются разнообразные соотношения, они варьируются от 1: 1 до 6: 1. В ряде стран установлены фиксированные пороги независимо от типа предприятий, однако даже там для финансовых и банковских организаций используются повышенные коэффициенты. В других странах существуют пороги для разных видов деятельности или отраслей экономики.

Второй подход устанавливает максимальную пропорцию дохода компании, который может быть уменьшен на сумму процентов по контролируемой задолженности. Такой подход еще известен как правила против обнажения дохода (earnings-stripping rules)[1393]. Он происходит из США и отличается от подхода «фикс рацио» тем, что расчет ограничения суммы процентов основывается не на сумме контролируемой задолженности, а на соотношении процентов и суммы прибыли или денежного потока компании без учета процентных расходов. В США ограничение на вычет процентов установлено в виде 50 % от скорректированной величины дохода[1394]. В Германии в 2008 г. появились аналогичные правилам США правила, по которым вычитаемые проценты не могут превышать 30 % от EBITDA (earnings before interest, taxes, depreciation and amortization)[1395]. Во Франции с 2011 г. применяется следующая шкала ограничений на вычет процентов: 1) соотношение долга к капиталу: сумма долга не превышает коэффициент 1,5 к капиталу; 2) коэффициент покрытия: сумма процентов не превышает 25 % от скорректированной величины дохода (прибыль до налогообложения, до вычета связанных процентов и амортизации, а также некоторых лизинговых платежей); 3) тест полученных процентов: сумма процентов по связанной задолженности не может превышать сумму процентов, полученных компанией от связанных лиц[1396].

Третий подход основан на применении принципа «вытянутой руки», а значит, и норм о трансфертном ценообразовании, к сделкам внутригруппового финансирования внутри МНК. Эти правила в общем случае применяются к процентной ставке к внутригрупповой задолженности, но при недостаточной капитализации применяются также и к объему задолженности. Проценты подлежат налоговому вычету только в той сумме, которая приходится на приемлемый уровень долга с точки зрения норм трансфертного ценообразования. Данный подход действует с 2004 г. в Великобритании, хотя на практике до сих пор применяются безопасные пороги (safe harbour) в виде отношения долга к капиталу 1: 1, а также коэффициент покрытия процентов 3: 1[1397].

Основная проблема, с которой сталкиваются налоговые органы, – попытки обойти правила недостаточной капитализации. Так, если правила, установленные законодательством, включают конкретные категории займов, то налогоплательщики могут относительно легко обойти их, заменив кредитующие компании другими, формально не аффилированными. Способов достаточно много. К примеру, можно утаить структуру собственности компании, используя офшорные структуры, раскрытие информации из которых затруднительно, что создает видимость несвязанного финансирования. Также используются механизмы зеркальных займов с участием независимого банка, когда компания группы помещает средства на депозит в банке и далее банк за счет этих средств выдает кредит другой компании МНК. Ранее налоговые администрации сталкивались с затруднениями, доказывая наличие схемы, если страна расположения банка не имеет полноценно работающей системы международного обмена налоговой информацией; это происходило, к примеру, в случае с Австрией, Люксембургом, Сингапуром, Швейцарией и другими государствами с сильной традицией банковской тайны. Однако в последние годы в большинстве таких стран законодательные нормы о банковской тайне изменились: фактически положение о секретности не принимается в расчет, если государству необходимо соблюсти обязательства по международному договору об обмене информацией.

Другая форма обхода правил недостаточной капитализации, особенно установленных в форме «фикс рацио», – манипулирование балансовыми параметрами долга и капитала на конец бухгалтерского отчетного периода, на даты которых исчисляются показатели для расчета коэффициента долга к капиталу («bed and breakfasting»). Так, долг компании может быть кратковременно снижен незадолго до окончания расчетного периода (месяц, квартал, год), а затем снова возобновлен. Подобная практика устраняется путем применения в законодательстве среднегодовых показателей для расчета коэффициентов.

Отметим еще один способ обхода норм. Дочерняя компания получает заем от независимого банка благодаря гарантии или поручительству материнской компании. Если дочерняя компания, обращаясь в независимый банк за кредитом, одновременно предоставляет банку гарантию материнской компании, то банк-кредитор выдаст заем на более выгодных условиях, чем без гарантии, либо одобрит кредит в ситуации, когда без гарантии он отказал бы в выдаче кредита. Если гарантии нет, при дефолте должника перспективы кредитора взыскать долг более рискованны. Эффект от гарантии может привести, к примеру, к большей сумме кредита, чем без гарантии, т. е. когда заемщик находится в ситуации «вытянутой руки». Для недопущения подобной практики в Великобритании предусмотрена специальная норма, которая нивелирует эффект от выдачи гарантии при определении кредитоспособности дочерней компании (borrowing capacity). Иными словами, при применении норм о трансфертном ценообразовании к сумме банковского кредита выдача гарантии должна игнорироваться[1398].

Оглавление книги