Книга: Основы международного корпоративного налогообложения

5.9.4. Проценты

5.9.4. Проценты

В отличие от дивидендов, определения терминов «проценты» и «роялти» в налоговых соглашениях не зависят от национального права. Под процентами в ст. 11 МК ОЭСР понимаются доходы от долговых обязательств, исключая проценты в форме неустойки за просрочку платежа. Определение сформулировано достаточно широко и затрагивает значительное количество возможных ситуаций, однако оно не всегда включает доходы от новых финансовых инструментов последних десятилетий. Такие инструменты, по сути долговые, могут не быть долговым обязательством в традиционном смысле, а потому доход по ним формально не подпадает под определение процентов. Например, своп и контракты на приобретение валюты могут быть структурированы таким образом, чтобы произвести эквивалент процентных или иных платежей. Налоговое законодательство государств также изменяется, чтобы учесть новые финансовые продукты, и налоговые правила значительно усложняются. В результате трактовка платежей, приравниваемых к процентным, серьезно варьируется в связи с национальными правилами и в итоге будет зависеть от налоговой политики государств[761].

Общая структура ст. 11 МК ОЭСР следует структуре ст. 10 «Дивиденды». В п. 1 ст. 11 говорится, что проценты, возникающие в одном государстве и уплачиваемые резиденту другого государства, могут облагаться налогом в том, другом государстве. По п. 2 ст. 11 государство-источник имеет ограниченные права по взиманию налога. Налогообложение процентов у источника предусматривается только на брутто-основе, поскольку налоговая ставка применяется к валовой сумме процентного платежа. Как и в случае дивидендов, государство-источник может облагать налогом проценты, а значит, если налог не установлен внутренним законодательством, то он не применяется, даже если соглашение устанавливает некую ставку налога.

Согласно МК ОЭСР размер ставки налога у источника – не выше 10 %. В МК ООН графа для процентной ставки пуста: этот вопрос отдан на усмотрение сторон. Обычно по внутреннему законодательству ставки налога у источника на проценты варьируются от 10 до 30 %, причем повышенные ставки характерны для развивающихся стран. В большинстве налоговых соглашений ставка налога снижается до 0 %, реже – до 10 % (характерно для развивающихся стран). В ходе переговоров о ставках налогов у источника вполне предсказуемо, что индустриально развитые страны вынуждают развивающиеся страны и страны с переходной экономикой снижать налоговые ставки или полностью их отменять, в основном в части процентов и роялти.

Главный аргумент, обосновывающий нежелательность установления ставок налогов в отношении брутто-сумм выплачиваемых доходов, выглядит вполне разумным: такие налоги могут превышать саму прибыльность операций, учитывая, например, что проценты могут платиться финансовому учреждению, которое само привлекает долговой капитал и прибыль которого рассчитывается как процентная маржа. В итоге государство-источник проигрывает, поскольку размер цены услуги (в данном случае ставка процентов), выставляемой заемщику в стране-источнике, будет увеличен получателем доходов таким образом, чтобы фактически переложить бремя несения налога на покупателя (это известно как внесение в контракты механизма gross-up). Однако даже несмотря на то что механизм gross-up приводит к относительному удорожанию импорта капитала и технологий, тем не менее он увеличивает поступления в государственную казну, поэтому установление нулевых ставок налогов у источника менее целесообразно. Другой аргумент, обосновывающий взимание налога у источника как минимум в размере 10 %, – возможность иностранного финансового посредника произвести налоговый зачет или вычет налога у источника, удерживаемого по налоговому соглашению.

Ричард Ванн[762] приводит иллюстрирующий данную проблему пример. Если налоговое соглашение предусматривает ставку налога у источника на проценты в размере 10 % от валовой суммы процентного платежа, то иностранные банки, желающие дать кредит резидентам данной страны, смогут лишь с трудом заработать прибыль. Так, если стоимость заемного капитала для банка равна 9 % годовых, а процентная ставка по выданному кредиту равна 10 % годовых и сумма кредита равна 1000 долларов, то сумма заработанных процентов до налогообложения у источника равна 100 долларам, а прибыль – 10 долларам (100 – 90 = 10). Однако сумма иностранного налога будет также равна 10 долларам, что подтверждает предположение о невозможности заработать прибыль. В итоге банк вынужден увеличить процентную ставку по кредиту таким образом, чтобы после удержания иностранного налога все же заработать прибыль[763]. На практике банк может применить правила об иностранном налоговом зачете, однако даже из простого числового примера очевидно, что сумма национального налога, исчисленного с прибыли от других операций банка, может оказаться недостаточной для зачета, если внутреннее законодательство не разрешает банку использовать избыточный иностранный налог для зачета против налога, исчисленного с национальной налоговой базы, особенно если сумма доходов от международных операций банка значительна.

Однако если применить предложение в Комментарии к МК ОЭСР[764] и полностью устранить налог у источника на проценты, уплачиваемые банкам, но оставить налогообложение процентов, уплачиваемых по небанковским займам, это может привести к злоупотреблениям в форме зеркальных сделок (back-to-back transactions), в результате которых выгоды от отмены налога могут получить и небанковские организации. К примеру, если лицо (не банк) разместит средства на депозите в банке под те же 9 % годовых, а банк выдаст кредит под 10 % и налог будет отсутствовать, то фактическая выгода от отмены налога достанется получателю процентов по депозиту. В соответствии с рекомендациями ОЭСР во многих налоговых соглашениях часто встречается норма об отмене налога на проценты по кредитам банков, принадлежащих государству либо государственным агентствам по стимулированию и финансированию внешней торговли.

Правила установления источника процентов содержатся в п. 5 ст. 11. Согласно общему правилу проценты считаются возникающими в государстве, где расположен плательщик (заемщик) либо постоянное представительство, к которому относятся процентные расходы. В этом смысле понятие «плательщик процентов» не означает лицо, совершающее платеж как физическое действие (физический платеж совершает банк по поручению заемщика), этим лицом является заемщик или должник. К примеру, если плательщик процентов по долговому обязательству расположен в стране А, а банк, занимающийся расчетным обслуживанием, – в стране Б, то, разумеется, проценты считаются происходящими из страны А, а не Б.

Если должник – финансовый посредник, который, в свою очередь, предоставляет полученные в заем средства далее в кредит другим заемщикам, то нет необходимости исследовать всю цепочку вплоть до конечного «пользователя» средств: подразделение финансового учреждения, которое взяло средства в кредит, и будет определять источник возникновения процентных платежей[765]. Ванн отмечает, что из-за значительного объема процентных платежей финансовым посредникам довольно трудно формулировать правила международного налогообложения процентов. Ранее уже отмечалось другое правило установления источника возникновения процентов: местонахождение объекта залога (чаще всего – недвижимого имущества), однако налоговые соглашения обычно превалируют над такими правилами.

Трудности могут возникнуть при определении источника выплаты процентов по облигациям, которые принадлежат иностранному лицу (соответственно, проценты выплачиваются в адрес иностранного лица), если объект, с которым связаны платежи, находится на территории государства. Профессор Кеммерен[766] ссылается на два американских судебных прецедента 1927 г., Appeal of Estate of L. McKinnon, Betram W. Burtsell и Norman Parsons Clement Executors. В них апелляционный суд решил, что США не имеют права на налогообложение процентов по иностранной облигации, которая находилась в США в качестве обеспечения по займу, выданному иностранному гражданину и нерезиденту США (non-resident alien). Суд сообщил: тот факт, что сама облигация временно или постоянно находится в пределах юрисдикции США, не имеет правового значения, так как доход возникает за пределами США (income flowed from its origin outside the United States) и перечисляется в адрес нерезидента США[767].

Второе правило источника происхождения процентов содержит экономический тест: источник привязан к местонахождению долгового обязательства, порождающего процентные платежи, осуществляемые постоянным представительством, с деятельностью которого связано долговое обязательство. В этом случае проценты считаются происходящими на территории государства, где находится постоянное представительство.

Оглавление книги