Книга: Правила Кавасаки. Жесткое руководство для тех, кто хочет оставить конкурентов позади

Глава 13. Кухня законодательства о венчурном финансировании

Глава 13. Кухня законодательства о венчурном финансировании

Предположим, что рассылка ваших предложений и презентаций сработала и вы готовитесь получить инвестиции. Теперь необходимо разобраться с юридическими вопросами, связанными со сбором средств[27]. Об этом я попросил рассказать Фреда Грегураса, партнера юридической компании К&L Gates[28]. В прошлом он сотрудничал с BioMarker Pharmaceuticals, Excite, Kintana и Speedera Networks. Мне довелось работать в правлении ряда компаний, в которых Грег был советником по юридическим вопросам, поэтому могу утверждать, что его советы вполне уместны (а так как вы читаете их в этой книге, то скажу еще, что они достались вам почти даром).

Вопрос: Имею ли я право открыть технологическую компанию, работающую в той же отрасли, что и мой нынешний работодатель?

Ответ: Даже если вы работаете исключительно за пределами помещений, принадлежащих работодателю, и не используете его ресурсы или конфиденциальную информацию, этого может оказаться недостаточно для защиты технологий и интеллектуальной собственности нового бизнеса. В подобных случаях инвесторы дотошно изучают методы создания интеллектуальной собственности, потому что меньше всего хотят быть втянутыми в судебное разбирательство. И хотя законы штата Калифорния поощряют мобильность среди сотрудников, они также защищают и работодателей (в соответствии с разделом 2870 Трудового кодекса). В частности, это делается с помощью соглашений о конфиденциальности, которые сотрудники подписывают при приеме на работу, а также формальных процедур передачи прав на изобретения в пользу компании.

В сущности, в разделе 2870 говорится, что сотрудник получает права на изобретение, разработанное им в свободное время, без использования оборудования, запчастей, мощностей или конфиденциальной информации, принадлежащей работодателю, за исключением случаев, когда эти изобретения либо связаны – в момент возникновения или приведения к практически применимой форме – с бизнесом работодателя или проводящимися работодателем или ожидающимися им в ближайшее время исследованиями и другими работами, либо возникают в результате любой работы, проведенной сотрудником для работодателя.

Желание создать новый бизнес может возникнуть у сотрудника, который пытается совместить работу у нынешнего работодателя с созданием технологий и интеллектуальной собственности для нового бизнеса, или у консультанта, который в нерабочие часы занимается проектами в той же области, что его клиент. В некоторых отраслях, таких как производство программ для автоматизации проектирования, нередки иски против бывших сотрудников, которые пытаются начать новый бизнес в той же области.

В: Когда следует регистрировать новую компанию?

О: Первый шаг в процесс создания нового бизнеса предполагает тестирование концепции на потенциальных клиентах и внимательное изучение размера рынка, на основании чего можно оценить имеющиеся возможности. Время регистрации компании зависит от того, нужно ли учредителям задокументировать свои отношения и право собственности, защитить права на уже существующую интеллектуальную собственность, иметь основания для заключения контрактов с клиентами, давать право на получение фондовых опционов и принимать стороннее финансирование. Обычно компании регистрируются до начала серии финансовых вливаний, так как в противном случае у учредителей могут возникнуть трудности (особенно если они хотят купить свои акции по номинальной цене, а не по цене, определенной при оценке компании перед проведением стороннего финансирования).

В: Открыть компанию со статусом limited liability company[29] (LLC) дешевле, но какие здесь подводные камни?

О: Форма LLC часто используется для консалтинговых компаний или небольших бизнесов, однако редко применяется в отношении компаний, ищущих финансирование. Если ваша организация имеет статус LLC, вы можете самостоятельно принять решение, будете ли облагаться налогом как корпорация или партнерство. В случае партнерства убытки и прибыли, связанные с ведением бизнеса, отражаются в индивидуальных налоговых декларациях акционеров (форма 1040). Венчурные инвесторы не будут инвестировать в LLC: в рамках этой структуры вы не имеете права выдавать фондовые опционы сотрудникам и другим поставщикам услуг, а в случае выхода из компании путем продажи принадлежащих вам акций придется платить дополнительные налоги.

В: Почему так много компаний регистрируется в штате Делавэр?

О: Я и сейчас работаю с некоторыми предпринимателями, которые регистрируют корпорации в Калифорнии, так как хотят максимально снизить издержки. Регистрация в штате Делавэр имеет ряд преимуществ с точки зрения венчурных инвесторов: это и простота общения с правительственными организациями, и относительная гибкость законодательства (к примеру, с точки зрения необходимого числа членов правления), и целый ряд благоприятных прецедентов в области корпоративного права. Недостатком же можно считать то, что корпорация подвергается налогообложению в соответствии с законодательством двух штатов, а также должна следовать другим юридическим нормам обоих.

Вы не можете уклониться от калифорнийских налогов, если ваша корпорация реально работает в Калифорнии. Преимущества регистрации в этом штате – более низкие издержки и необходимость следования законодательству лишь одного штата (в случае, если корпорация фактически работает только внутри него). Единственный основной недостаток регистрации в Калифорнии – это трудности при общении с регулирующими организациями при заполнении корпоративной финансовой отчетности или в случаях, когда вам требуется внести изменения в учредительные документы. Если ваш бизнес зарегистрирован в Калифорнии, то вам могут предложить перерегистрироваться в Делавэре в процессе обсуждения условий и сроков финансирования.

В: Какую корпорацию стоит выбрать для регистрации: типа S или С?

О: S и C представляют собой скорее обозначения налогового статуса, а не тип корпорации, открываемой в Калифорнии или Делавэре. Корпорация типа S облагается по той же ставке налога, что и партнерства. Доходы и расходы корпорации переносятся на акционеров, что может быть предпочтительным с точки зрения налогообложения (например, в случаях, когда продукт разрабатывается долго и связанные с ним существенные расходы могут быть перенесены в индивидуальные налоговые декларации учредителей).

У корпорации типа S имеются ограничения по количеству (не больше ста) и типам акционеров. Акционеры должны быть гражданами или резидентами США, а также физическими лицами (а не организациями). Кроме того, вы не можете изменить статус корпорации на С в любой удобный для вас момент (это возможно лишь в конце календарного года). Финансирование с помощью привилегированных акций лишит корпорацию статуса S (так как корпорации такого рода могут выпускать лишь один класс акций).

В: Стоит ли мне регистрировать корпорацию в офшоре, если мой бизнес будет обращен на Китай или Индию?

О: На это решение повлияют выбранная вами стратегия выхода из бизнеса, а также тип инвесторов, больше других заинтересованных в вашем бизнесе. Такие стратегии выхода, как IPO или выход на фондовые рынки Индии или Гонконга, невозможны, если ваша корпорация зарегистрирована в США. Одни глобальные инвесторы будут вкладывать деньги исключительно в офшорные корпорации (например, компании с льготным режимом налогообложения, зарегистрированные на Каймановых островах), а другие – лишь в американские.

Вы можете изменить юрисдикцию (например, уйти из Калифорнии в Делавэр) без налоговых последствий, однако в случае регистрации компании за пределами США вам не удастся избежать возможных налоговых проблем. Создание корпорации в офшоре почти всегда превратит ее в плательщика американских налогов в соответствии с разделом 7874 Налогового кодекса США. Если вы изначально регистрировались в офшоре, то можете потом перерегистрироваться без налоговых последствий в США, поэтому, если вы не уверены в том, как поступить правильно, начните с регистрации в офшоре.

В: Могу ли я оформить трудовые отношения с людьми, работающими на мой стартап, как с подрядчиками или консультантами, а не сотрудниками?

О: Многие стартапы до получения финансирования указывают поставщиков услуг в качестве консультантов, а не сотрудников. Это делается с целью избежать ряда обязательств, возникающих у работодателя (таких как удержание части подоходного налога и уплата налога в фонд помощи безработным). Однако главное здесь – не слова в тексте контракта, а природа взаимоотношений, то есть степень контроля над действиями отдельно взятого работника.

Если вы осуществляете жесткий контроль над его работой и он находится на территории компании в обычные рабочие часы, то фактически может считаться вашим сотрудником. Стоит отметить, что стартапу бывает достаточно сложно структурировать отношения с подрядчиками таким же образом, как это принято в устоявшихся компаниях. К примеру, стартап достаточно часто вручает «подрядчику» визитные карточки, на которых указана его должность в компании (например, «вице-президент по продажам»), что не вполне законно, однако может сработать в интересах компании.

В: Каким образом я могу выдавать фондовые опционы сотрудникам и консультантам?

О: Ваш стартап в момент регистрации компании должен принять план в отношении фондовых опционов, удовлетворяющий требованиям федерального законодательства и законодательства штата в отношении налогов и ценных бумаг. В Калифорнии этот план часто описывается как «план 25102(0)» (отсылка на положения Кодекса штата Калифорния о деятельности корпораций). Принятие такого плана позволит корпорации выдавать опционы, более предпочтительные с точки зрения налогообложения («стимулирующие фондовые опционы») и избегать нарушений законодательства в области ценных бумаг, так как в данном случае план попадает под действие льготного режима по федеральному закону и законодательству штата. Если же план не соответствует положениям законодательства в отношении ценных бумаг, то выдача опциона сотруднику или другому поставщику услуг потребует его регистрации как «аккредитованного инвестора» (в случае если он хочет воспользоваться предоставленными законом льготами).

В: Каким образом корпорация получает права владения на технологии и интеллектуальную собственность, получаемые от каждого из учредителей и созданные до момента регистрации корпорации?

О: Обычно учредители передают права на технологию и интеллектуальную собственность в качестве оплаты за обычные акции корпорации. Это фиксируется в соглашении о покупке акций. Инвесторы почти всегда хотят, чтобы учредители передавали свои технологии и интеллектуальную собственность в собственность компании, а не использовали передачу на условиях лицензии. Передача в собственность в глазах учредителей выглядит достаточно серьезным символом приверженности интересам нового бизнеса. Владение технологиями имеет для бизнеса больше ценности, чем получение лицензии. Владение технологиями и интеллектуальной собственностью, созданной после регистрации корпорации, реализуется через соглашения о собственности на изобретения или договоры на оказание консультационных услуг.

В: Могу ли я нанимать на работу сотрудников своего бывшего работодателя?

О: Скорее всего, в соглашениях о собственности на изобретения, которые ранее заключил сотрудник со своим бывшим работодателем, имеется ограничение на переманивание сотрудников, действующее обычно в течение 12 месяцев. В сферу этого ограничения, как правило, не попадают случаи правомерного найма на работу сотрудников вашего бывшего работодателя, однако порой доказать правильность ваших действий бывает довольно непросто. Даже в случае истечения периода ограничения вам нужно внимательно относиться к таким сотрудникам и удостовериться в том, что они, работая на вас, не будут использовать коммерческие тайны бывшего работодателя.

В: Могу ли я самостоятельно, без посторонней помощи, заполнить предварительную заявку на патент?

О: Разумеется, никто не может вам этого запретить, однако следует очень внимательно подойти к вопросу описания изобретения и метода его применения в соответствии с требованиями патентного законодательства. Не исключено, что для создания формулировок, не допускающих возможности претензий со стороны других лиц, вам понадобится патентный поверенный: в последнее время все чаще возникают иски, в которых утверждается, что предварительная заявка не покрывала те или иные области. Предварительная заявка на патент должна содержать письменное описание изобретения, а также «метод и процесс его изготовления и использования, изложенные полным, ясным, кратким и точным образом, что позволяет любому другому человеку, обладающему должным уровнем профессионализма в соответствующей или смежной области, создать и использовать аналогичный объект».

В: Если мы уже получили патент, что может помешать Microsoft скопировать наше изобретение?

О: Вы никого не можете заставить подчиняться условиям вашего патента до тех пор, пока он не выпущен надлежащим образом. Более того, судебное разбирательство по случаям нарушения вашего патента может обойтись вам в огромные суммы (буквально в миллионы долларов). Даже когда нарушение патента кажется вам очевидным, другая сторона может заявить о том, что она не нарушает вашего патента или что ваш патент недействителен – к примеру, из-за того, что основан на неправильно составленной предварительной заявке. Иными словами, у обеих сторон может найтись достаточное количество хороших аргументов, что заставит суд принять окончательное решение лишь после длительного и дорогостоящего разбирательства.

В: Должны ли потенциальные инвесторы подписывать соглашения о неразглашении информации, чтобы они не украли наши идеи?

О: Такие соглашения не подписываются, пока не будет озвучено ваше предложение. Дело в том, что инвесторы общаются с множеством компаний, часто работающих в одном и том же сегменте рынка и имеющих пересекающиеся идеи. Подобные соглашения могут подписываться с патентным советом инвестора позже, например при глубоком изучении вопросов интеллектуальной собственности перед принятием решения о финансировании (в частности, когда патентному совету инвестора необходимо изучить неопубликованную заявку на получение патента). Я рекомендую использовать при передаче информации инвестору метод «постепенной очистки луковицы»: вам следует раскрывать минимум информации, необходимой для целей встречи. Однако во многих сегментах бизнеса (например, в проектах для сети 2.0) этот метод не подходит, так как идея компании обычно бывает достаточно очевидной.

В: Если я с приятелями владею более чем половиной корпорации, значит ли это, что мы ее контролируем?

О: Да, но только до момента начала финансирования и в случае, если вы контролируете совет директоров корпорации. Как совет директоров, так и акционеры имеют право одобрять ключевые решения в компании. Решения совета директоров принимаются по принципу «один человек – один голос» (то есть вне зависимости от доли в компании), поэтому следует тщательно подходить к вопросам размера и структуры совета. Владельцы привилегированных акций в случае венчурного финансирования имеют так называемые «защитные положения», обеспечивающие им право вето по ключевым вопросам, таким как новый раунд финансирования или продажа корпорации (без учета доли в ней отдельных участников).

В: Для чего основателям компании нужна программа вестинга[30], ведь мы все уже работаем над проектом в течение двух лет…

О: Вестинг помогает избежать возникновения проблемы так называемого фрирайдера (free rider), при которой один учредитель получает акции, а затем покидает корпорацию, а все остальные учредители должны делать дополнительные взносы. Рекомендую договориться о графике вестинга в каждом случае, когда у компании несколько учредителей: это обеспечит уверенность в том, что основатели будут и далее вносить свои вклады. И хотя инвесторы могут выступить с предложением об изменении графика вестинга к началу момента финансирования, само его наличие вполне уместно. В данном случае необходимо правильно определить баланс между степенью «прилипчивости»[31] учредителя и признанием его прежнего вклада, и я обычно советую учредителям компании ошибаться в сторону большей прилипчивости.

В: Почему проведение очередного раунда финансирования может обходиться компании в сумму 50 000 долларов или выше?

О: Корпорация – получатель инвестиций – оплачивает расходы и своего юриста, и юриста со стороны инвестора. Нередко в случае серийного финансирования эти расходы оказываются даже выше из-за количества и степени сложности документов, связанных с финансированием, а также структуры вознаграждения крупных юридических компаний, которые обычно представляют интересы обеих сторон таких сделок.

Вы можете в определенных пределах управлять величиной этих расходов, например с помощью четкого и полного графика финансирования, учитывающего все основные варианты развития событий. Бизнесмены, сидящие за столом переговоров, должны прийти к единому решению по ряду сложных вопросов (таких как параметры вестинга учредителей или величина пула опционов) на этапе согласования основных условий сотрудничества, а также принимать решения в спорных ситуациях самостоятельно (а не с помощью дорогостоящих юристов). Расплывчатые формулировки и неясность договоренностей помогают избежать конфронтации на какое-то время, однако в конечном счете дело обычно заканчивается еще большими юридическими издержками.

Фред Грегурас был достаточно любезен, чтобы ответить на вопросы, которые предприниматели чаще всего задают своим юристам (или не задают, а потом сильно об этом сожалеют). Даже взятая в отдельности, эта глава уже окупает расходы на покупку книги.

Оглавление книги